Abstrakt: 8. januára 2014 sudca Orrick z Kalifornie (USA) rozhodol, že fúzia medzi Bazaarvoice a PowerReviews porušila § 7 Claytonovho zákona. Tento prípad poskytuje významné pohľady na to ako protimonopolné orgány a ministerstvo spravodlivosti (DOJ) riešia otázky spojené s fúziami a aký pohľad majú súdy na problémy s tým súvisiace.
Kľúčové slová: Bazaarvoice, Claytonov zákon, Fúzie, Hart-Scott-Rodino zákon, USA

1. Úvod

Bazaarvoice¹ a PowerReviews boli jediní dvaja hlavný poskytovatelia ratingových a hodnotiacich (R&H) platform pre tretie strany, ktoré poskytujú nakupujúcim on-line možnosť vyjadriť sa k nákupom a umožniť potenciálnym kupujúcim vidieť ako ostatní spotrebitelia hodnotili príslušné produkty. 24. marca 2012 spoločnosť Bazaarvoice uzavrela zmluvu o kúpe PowerReviews za 151 miliónov $. Dohoda nepodliehala ohláseniu podľa Hart-Scott-Rodino zákona z roku 1976 ("HSR zákon")² pretože aktíva PowerReviews z roku 2011 nedosiahli príslušnú "veľkosť strán" podľa ustanovení zákona o HSR. Transakcia bola zrealizovaná 12. júna 2012 a DOJ začalo vyšetrovanie fúzie o dva dni neskôr. DOJ nakoniec podalo žalobu 10. januára 2013 v ktorej sa uvádza, že transakcia porušila § 7 Claytonovho zákona³ v tom zmysle, že “v dôsledku Bazaarvoice akvizície PowerReviews zákazníci stratia vyjednávaciu výhodu. Eliminácia PowerReviews významne posilnila schopnosť a motiváciu Bazaarvoice získať výhodnejšie zmluvné podmienky. V súlade s tým mnohí predajcovia a výrobcovia získajú menej priaznivé ceny a zmluvné podmienky ako by spoločnosť Bazaarvoice a PowerReviews ponúkli pokiaľ by nebolo takéhoto spojenia.”⁴ Po trojtýždňovom pojednávaní súd vydal svoje rozhodnutie v ktorom uviedol, že DOJ zistilo pravdepodobné poškodenie hospodárskej súťaže a že spoločnosť Bazaarvoice nedokázala toto tvrdenie vyvrátiť. Následne sa strany dohodli že Bazaarvoice, okrem iného, predá všetky PowerReviews aktíva takto získané. Aj z týchto dôvodov stojí tento prípad za hlbší rozbor, a rovnako tak poskytuje dôležitý pohľad na rad ďalších otázok, ktoré často vznikajú v protimonopolných⁵ sporoch.

2. Zavŕšené fúzie sú analyzované rovnakým spôsobom ako nezavŕšené fúzie

Hlavným dôvodom HSR zákona⁶ bolo poskytnúť DOJ a FTC informácie o plánovaných transakciách, aby mohli riešiť prípadné antimonopolné problémy pred zrealizovaním fúzie. Na druhej strane to tiež umožnilo spoločnostiam napredovať v ich transakciách po náležitom preskúmaní, a tak sa vyhnúť možnému vyšetrovaniu.
V nami sledovanom prípade spoločnosť Bazaarvoice argumentovala, že zavŕšené fúzie by mali byť analyzované v rámci iných systémov než tie pred ich uzavretím. Spoločnosť Bazaarvoice citovala prípad US v. Syufy Enterprises⁷ kde bolo uvedené, že Syufy vytvorila tri dôležité zásady pre analýzu situácie kedy bola fúzia už zavŕšená. Bazaarvoice tvrdila, že:

1. Zmeny v štruktúre trhu⁸ sú rozhodujúcim dôkazom, že transakcia nespôsobila poškodenie hospodárskej súťaže;
2. Zákazníkovo svedectvo ohľadne žiadnej obavy v súvislosti s fúziou pôsobí proti zisteniu protisúťažných účinkov a
3. Tradičnú analýzu fúzií možno vynechať ak je zrejmé, že nový účastníci trhu môžu odraziť akýkoľvek pokus o zvýšenie cien.

Súd odmietol názor Bazaarvoice že dôkazy získané po nadobudnutí spoločnosti by sa mali osobitne zohľadňovať. Namiesto toho sudca Orrick výslovne odmietol uveriť takýmto dôkazom o zvýšení alebo znížení cien. Súd nebol ochotný zvážiť tieto dôkazy kvôli obave, že rozhodnutia o cenách uskutočnené po zavŕšení fúzie boli pravdepodobne predmetom manipulácie zo strany jedného zo subjektov fúzie. Spoločnosť Bazaarvoice ktorá si bola vedomá vyšetrovania zo strany DOJ takmer okamžite po tom čo došlo k uzavretiu tranzakcie vedome znemožnila zvýšenie cien aby sa zabránilo vzniku protimonopolného rizika. Sudca Orrick uviedol, že "právomoc najvyššieho súdu pred prijatím zákona o HSR stanovuje a potvrdzuje právny rámec pre analýzu prípadu podľa § 7 Claytonovho zákona⁹ a platí aj pre prípady pred a po fúzii." ¹⁰ Názor Bazaarvoice poskytuje dodatočnú právnu podporu názoru podľa ktorého, zavŕšené a nezavŕšené fúzie sú predmetom rovnakej úrovne právnej kontroly, a budú hodnotené podľa rovnakých právnych noriem.

3. Bežné dokumenty môžu byť rozhodujúce

Dokumenty pochádzajúce od strán fúzie sú výzvou pre relevantné orgány kontroly, či sa jedná o zavŕšené alebo nezavŕšené fúzie. Je tomu tak i v prípade Bazaarvoice. DOJ založilo svoje tvrdenia na dokumentoch vedúcich pracovníkov Bazaarvoice, a táto stratégia sa ukázala ako veľmi úspešná. DOJ argumentovalo, že zámerom fúzie bolo vytvoriť monopol tým že sa odstráni hlavný konkurent a následne sa zvýšia ceny. V rámci svojej obhajoby sa spoločnosť Bazaarvoice spoliehala na svedectvo vedúcich pracovníkov o tom, že: (1) R&H trh obsahuje niekoľko významných konkurentov (a teda aj po tejto transakcii by bol trh dostatočne konkurenčný aby sa zabránilo poškodeniu spotrebiteľov) a že (2) dôvodom pre túto transakciu bolo, že R&H trh sa stal komercializovaným a preto sa Bazaarvoice potrebovala spojiť s PowerReviews a tak získať potrebný priestor na súťaž na širšom trhu.

4. Svedectvo zákazníka je nie vždy presvedčivé

Svedectvo zákazníka¹¹ je kritickou súčasťou vyšetrovania vykonávaného DOJ a FTC. Oba orgány skúmajú a hodnotia pohľad zákazníkov ako súčasť ich posudzovania súťažných účinkov¹² konkrétnej dohody. Zverejňovanie údajov o fúziách prostredníctvom FTC potvrdzujú význam postoja zákazníkov, a DOJ tiež uznalo úlohu zákazníkov (a to aj nepriamych zákazníkov)¹³ v rámci vyšetrovania. V tomto prípade sa však zdá, že DOJ uskutočnilo šetrenie bez nejakej väčšej podpory zo strany zákazníkov. Spoločnosť Bazaarvoice naopak zdôraznila reakciu zákazníkov ktoré sa pohybovali od neutrálnej pozície až k podpore tvrdenia, že fúzia nespôsobila žiadne poškodenie spotrebiteľa ale namiesto toho poskytla konkurenčné výhody. Prístup sudcu Orricka k svedectvu zákazníkov v tomto prípade však spôsobil kritiku. Táto kritika sa zakladala na tom, že názory zákazníkov ktorí platia za výrobky majú mať väčšiu váhu než im pripísal sudca Orrick.

5. Faktory zameniteľnosti dopytu môžu byť dostatočné na vymedzenie relevantného¹⁴ trhu

Odborníci na ekonómiu (Carl Shapiro zastupujúci americkú vládu a Ramsey Shehadeh zo spoločnosti Bazaarvoice) zaujali odlišné pozície ohľadne toho, či v prípade definície tovarového trhu¹⁵ je potrebné vziať do úvahy zastupiteľnosť na strane ponuky. Pozícia DOJ, vyjadrená prostredníctvom profesora Shapiro, sledovala ustanovenia usmernení DOJ a FTC. Vymedzenie trhu¹⁶ sa zameriava výhradne na faktory zameniteľnosti dopytu (napr. schopnosti a ochotu zákazníkov vymeniť jeden výrobok za druhý z dôvodu zvýšenia cien alebo iného dôvodu ako je zníženie kvality alebo služieb).¹⁷ Dr. Shehadeh naopak argumentoval, že zastupiteľnosť dodávok by mala byť tiež zohľadnená v rámci vymedzenia trhu. Bazaarvoice poukázala na rozhodnutie amerického federálneho súdu v prípade Rebel Oil.¹⁸ Napriek tomu sudca Orrick s týmto tvrdením nesúhlasil. Uviedol, že prípad Rebel Oil bol obmedzený na prípady v ktorých dodávatelia môžu rýchlo a ľahko zmeniť výrobné zariadenia: "Rebel Oil dáva pohľad na to, že v prípade kedy dodávateľ môže ľahko (prakticky bez nákladov) začať dodávať príslušný výrobok na relevantný geografický trh, tento dodávateľ by mal byť zahrnutý v rámci vymedzenia trhu. V prípade Rebel Oil však nič nepodporuje tézu, že tomu bude v prípade všetkých fúzií."¹⁹ Zatiaľ čo súd neodmietnuť predstavu o tom že zameniteľnosť na strane ponuky by mala byť súčasťou vymedzenia trhu, rozhodnutie je plne s pozíciou americkej vlády v zmysle jej usmernení.

6. To že spoločnosť pôsobí v high-tech oblasti ju nemusí ochrániť pred protimonopolným presadzovaním práva

V uplynulých rokoch sa objavila predstava, že protimonopolné zákony nie sú dostatočné v prípade high-tech oblasti. Táto kritika je založená na predstave, že sa tieto trhy vyvíjajú príliš rýchlo a že orgány presadzovania práva budú vždy o krok alebo dva pozadu (popr. nebudú správne rozumieť tomuto trhu). Niet divu že protimonopolné orgány zastávali názor, že nemôžu účinne kontrolovať high-tech trhy a poukázali na možné škody ku ktorým môže dochádzať v tejto súvislosti.²⁰ V prípade Bazaarvoice súd uviedol, že "v posledných rokoch DOJ opakovane poukazovalo na tú skutočnosť, že fúzie v oblasti high-tech mohli pravdepodobne naruúšať hospodársku súťaž obmedzovaním inovácií." Tak sa do popredia dostáva názor, že high-tech oblasti by sa mala venovať osobitná pozornosť v rámci protimonopolných zákonov. Bazaarvoice uviedla, že spoločnosti ako Google, Facebook a Amazon mali dostatočné zdroje²¹ a technologickú vyspelosť na rýchly vstup na trh, a preto obmedzili prípadné zvýšenie cien. Tento argument však bol v celom rozsahu zamietnutý. Sudca Orrick sa potom zameral na otázku, ako posúdiť konkurenčný význam veľkých, sofistikovaných a finančne silných high-tech spoločností a zdôraznil, že ich samotná existencia nemohla sama o sebe odôvodniť konsolidáciu na niektorých trhoch, ktoré neboli predmetom ich záujmu ohľadne vstupu na tieto trhy: Spoločnosti nevstupujú na akékoľvek trhy ale len na tie, ktoré sú v rámci ich stratégie. Vzhľadom na význam high-tech trhov a diskusiu o úlohe protimonopolného presadzovania²² práva môžeme stanovisko súdu v tejto otázke považovať za najvýznamnejšiu časť rozhodnutia, aspoň z pohľadu z protimonopolných²³ orgánov.

7. Záver

Aj keď výsledok tohto prípadu bol priaznivý pre americkú vládu, je v ňom však možné vidieť niekoľko problémových bodov, najmä nepreukázanie cenových účinkov a veľmi málo žalujúcich zákazníkov. DOJ sa napriek tomu úspešne spoľahlo na informácie od zúčastnených strán na ich prekonanie. Ekonomická analýza nehrá významnú úlohu v prípade Bazaarvoice, hoci sa súd odkazuje na expertov v oblasti ekonómie ohľadne definície produktového trhu. Bazaarvoice tak nepredstavuje odklon od minulosti, ani by sa od neho nemalo očakávať že bude mať zásadný vplyv na budúce vymáhanie fúzií. Prípad však poukazuje na zvýšenú kontrolu neohlásených transakcií. Po zverejnení právneho názoru sudcu Orricka DOJ opätovne potvrdila svoj názor, že protimonopolná analýza v high-tech odvetviach by mala byť vykonávaná rovnakým spôsobom ako v akomkoľvek inom odvetví. Preto musí byť ich vplyv na hospodársku súťaž posudzovaný prípad od prípadu.

Autor: Andreas Akhtar

Použitá literatúra:

AREEDA, P., KAPLOW, L., EDLIN, A. (2013): Antitrust Analysis: Problems, Text, and Cases, Seventh Edition, Wolters Kluwer, Harvard.
BAKER, J. B. (2008): Mavericks, Mergers, and Exclusion: Proving Coordinated Competitive Effects under the Antitrust Laws, Edward Elgar, Northampton.
BATES, J. (2005): Customer Testimony of Anticompetitive Effects in Merger Litigation. In. Columbia Business Law Review, Issue 1.
FARRELL, J. (2004): Listening to Interested Parties in Antitrust Investigations: Competitors, Customers, Complementors, and Relativity, Antitrust, Volume 18, Number 1.
FUGINA, K. (2006): Merger Control Review in the United States and the European Union: Working towards Conflict Resolution, In. Northwestern Journal of International Law and Business.
FUNTA, R. (2010): Abuse of a dominant position in EU and US Law, 1. Edition, Tribun EU, Brno.
FUNTA, R. (2011): Abuse of a dominant position in EU and US Law, 2. Edition, Tribun EU, Brno.
FUNTA, R. (2014): Theory and practice of competition economics market definition. In. Acta Oeconomica Universitatis Selye, Volume 3, Number 1.
FUNTA, R., NEBESKÝ, Š., JURIŠ, F. (2014): Právo európskej únie, Tribun EU, Brno.
KALESNÁ, K., HRUŠKOVIČ, I., ĎURIŠ, M. (2012): Európske právo, VO PF UK, Bratislava.
KRÁLIČKOVÁ, B. (2012): Súkromnoprávne aspekty protimonopolného práva, Veda, Bratislava.
SULLIVAN, T., HOVENKAMP, H., SHELANSKI, H., LESLIE, Ch. (2014): Antitrust Law, Policy and Procedure: Cases, Materials, Problems, 7th Edition, LexisNexis, Los Angeles.
SULLIVAN, T., HARRISON, J. (2014): Understanding Antitrust and Its Economic Implications, 6th Edition, LexisNexis, Los Angeles.

---

¹ U.S. v. Bazaarvoice, Case No. 13-cv-00133-WHO (N.D. Cal. Jan. 8, 2014).
² Tento zákon stanovil že strany nemôžu zrealizovať fúziu dokedy ich prípad nie je preverený americkou FTC (Federal Trade Commission) a DOJ, či takéto konanie nemôže narušiť obchod a súťažné právo.
³ FUNTA, R., NEBESKÝ, Š., JURIŠ, F. (2014): Právo európskej únie. str. 416
⁴ Ibit. 1. Bazaarvoice.
⁵ BAKER, J. B. (2008): Mavericks, Mergers, and Exclusion: Proving Coordinated Competitive Effects under the Antitrust Laws. str. 135 a nasl.
⁶ FUNTA, R. (2011): Abuse of a dominant position in EU and US Law. str. 186.
⁷ U.S. v. Syufy Enterprises, 903 F.2d 659, (9th Cir. 1990).
⁸ AREEDA, P., KAPLOW, L., EDLIN, A. (2013): Antitrust Analysis: Problems, Text, and Cases.
⁹ § 7 Claytonovho zákona zakazuje fúzie, ktorých výsledok môže podstatne znížiť hospodársku súťaž, resp. majú tendenciu vytvoriť monopol.
¹⁰ Ibit. 1. Bazaarvoice.
¹¹ BATES, J. (2005): Customer Testimony of Anticompetitive Effects in Merger Litigation.
¹² SULLIVAN, T., HARRISON, J. (2014): Understanding Antitrust and Its Economic Implications.
¹³ DOJ & FTC (2010): Horizontal merger guidelines.
¹⁴ K relevantnému trhu v EU pozri: KALESNÁ, K., HRUŠKOVIČ, I., ĎURIŠ, M. (2012): Európske právo.
¹⁵ FUGINA, K. (2006): Merger Control Review in the United States and the European Union: Working towards Conflict Resolution. str. 479.
¹⁶ FUNTA, R. (2014): Theory and practice of competition economics market definition. str. 55-61.
¹⁷ Ibit. 12. Horizontal merger guidelines.
¹⁸ Rebel Oil Co., Inc. v. Atlantic Richfield Co., 51 F.3d 1421, 1436 (9th Cir. 1995).
¹⁹ Ibit. 1. Bazaarvoice.
²⁰ FARRELL, J. (2004): Listening to Interested Parties in Antitrust Investigations: Competitors, Customers, Complementors, and Relativity.
²¹ KRÁLIČKOVÁ, B. (2012): Súkromnoprávne aspekty protimonopolného práva.
²² SULLIVAN, T., HOVENKAMP, H., SHELANSKI, H., LESLIE, Ch. (2014): Antitrust Law, Policy and Procedure: Cases, Materials, Problems.
²³ FUNTA, R. (2010): Abuse of a dominant position in EU and US